행정지도 알아보기
행정지도”라 함은 행정기관이 그 소관사무의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니 하도록 지도･권고･조언 등을 하는 행정작용을 말한다(법 제2조 제3호).
행정지도 개관
○ 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 상대방인 국민에게 임의적 협력을 요청하는 비권력적 사실행위인 행정지도는 현대 행정영역의 확대로 말미암아 그 필요성이 증가하고 있는 새로운 행위형식임
○ 행정지도 그 자체만으로는 직접 법적효과를 가져오지는 않으나, 현실에 있어서 보조금 지급을 하지 않거나 세무조사, 명단의 공표 등 사실상 강제력을 가지는 경우가 많으므로, 이에 대한 절차적 통제가 필요
행정지도의 의의
1) 행정기관의 행정작용
○ 행정지도는 행정기관이 행하는 행정작용으로, 행정기관은 행정청과는 구분되고,
더 넓은 개념임
2) 행정기관의 행정작용
○ 행정지도는 행정기관이 소관사무의 범위 안에서 행하는 행정작용이므로 모든 행정 기관은 자신의 소관사무의 범위를 벗어나는 사항에 대하여는 행정지도를 해서는 안되는데, 특히 다른 행정청의 허가 등 처분권한에 속하는 사항에 대하여 행하는 경우에 그러함. 그것은 다른 행정청의 처분권한에 속하는 사항에 대하여 행정지도가 이루어진 경우, 이 행정지도에 근거한 행위는 정당화될 수 없기 때문임
3) 일정한 행정목적의 실현을 위한 행정작용
○ 행정목적은 행정지도가 법령의 근거 하에 이뤄지는 경우, 해당 법령이 추구하는 목적에 부합하여야 하고, 행정지도가 직접 법령에 근거하지 아니하는 경우 당해 행정기관이 설정한 소관사무가 성취하고자 하는 목적에 부합하여야 할 것임.
행정목적 실현과 무관한 행정지도는 결코 이루어져서는 아니됨
○ 행정목적은 적법한 것이어야 하며, 위법한 목적은 어떤 경우에도 행정목적에 해당될 수 없고, 정당화될 수도 없음
4) 특정인에 대한 행정작용
○ 행정지도는 특정한 자연인, 법인, 법인격 없는 사단 재단 등 단체와 같은 행정의 대상이 되는 특정인에게 행하여지는 작용임
○ 행정지도는 특정이 가능한 불특정의 다수에 대한 행정지도도 가능함 부작용을 일으킬 수 있는 의약품에 대한 경고, 특정 식품의 사용에 대한 권고 등
5) 비권력작용
○ 행정지도는 명령 강제하는 작용이 아니라 일정한 행위를 하거나 하지아니하도록 지도 권고 조언 등을 하는 행정작용임
○ 행정지도의 법적 효과는 행정기관의 견해표시에 대하여 상대방이 일정한 협력을 행함으로써 달성된다는 점에서 행정기관의 견해의 표시와 상대방의 협력을 요하지 아니하는 단순한 사실행위와는 구분됨
○ 행정지도로서 표시되는 행정기관의 견해는 아무런 직접적인 법률효과를 수반하지 아니한다는 점에서 법률행위가 아닌 사실행위의 범주에 포함되며, 행정청의 권력적 의사표시인 처분과도 구별되므로 그 법적 성격은 비권력적 사실행위로 간주됨
행정지도의 종류
1) 법령의 근거에 따른 구분
○ 행정지도는 법령의 근거의 유무에 구분할 때, ① 전혀 법령에 근거하지 아니한 행정 지도, ② 법령의 간접적인 근거에 의한 행정지도, ③ 법령의 직접적인 근거에 의한 행정지도가 모두 가능함
행정기관은 그 권한 범위 내에 속하는 사항에 대하여 아무런 직접 또는 간접의 법령의 근거가 없이도 행정지도를 발할 수 있음 행정기관은 법령에 처분에 관한 근거규정이 있고, 행정지도에 관한 직접적인 규정을 두고 있지 아니한 경우, 처분권한을 배경으로 하여 일차적으로 행정지도를 먼저 실시할 수 있음 행정지도는법령에근거하여이루어질수있는데, 실제로행정지도는법령에근거하여 이루어지는 경우가 대부분임
2) 기능에 따른 구분
○ 일정한 행정목적의 달성이나 공익에 장애가 될 일정한 행위를 예방 억제하기 위한 행정지도인 ‘규제적’ 행정지도, 이해대립이나 과당경쟁을 조정하기 위한 ‘조정적’ 행정지도, 일정한질서의형성을촉진하기위한‘조성적’ 행정지도로구분될수있음
행정지도의 원칙
1) 행정지도의 적법성의 원칙
○ 행정지도의 적법성의 원칙은 행정지도를 통하여 달성하고자 하는 행정목적과 목적달성을 위한 수단의 선택, 국민에게 요구하는 행위 등이 총체적으로 적법 정당할 것을 요구함
○ 행정지도는 어떤 경우에도 국민에게 위법행위를 종용하는 것이어서는 안되기 때문에 위법행위를 종용하는 행정지도가 이루어진 경우, 행정 기관이 국민에게 그 사실을 서면으로 교부한다 하더라도 국민에게 그 위법성이 조각될 수 없음
2) 행정지도에 있어서의 비례의 원칙
○ 행정절차법 은 행정지도의 원칙으로서 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소 한도에 그쳐야 함을 규정(법 제48조 제1항 전단)하고 있는데, 이는 행정지도에 있어서의 비례의 원칙을 선언한 것임
○ 행정지도는 첫째, 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 이루어져야 하고, 둘째 행정목적 달성에 필수불가결하여야 하며, 셋째 행정목적 달성에 필요한 최소한의 범위 안에서 사용되어야 함
3) 행정지도에 있어서의 강제금지의 원칙
○ 행정절차법 은 행정지도의 원칙으로서 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니됨을 규정(법 제48조 제1항 후단)하고 있는데, 이는 행정지도에 있어서의 강제금지의 원칙을 선언한 것임
○ 강요금지의 원칙은 행정지도를 하는 행정청은 그 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도 권고 조언 등을 함에 그쳐야 하며, 결코 상대방에게 일정한 사항을 명령하거나 강제하지 말 것을 요구함
4) 행정지도에 수반되는 불이익조치 금지의 원칙
○ 행정절차법 은 행정지도의 원칙으로서 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정 지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니됨을 규정(법 제48조 제2항)하고 있음
○ 행정절차법 이 불이익조치 금지를 행정지도의 원칙으로 규정한 것은 행정지도의 상대방이 협력을 하지 아니하였음을 이유로 불이익한 조치를 행정기관이 하게 된다면, 상대방은 협력을 사실상 강요당하는 위치에 놓이게 되어 강요금지의 원칙에 정면으로 배치되므로 이 문제점을 해소하기 위한 것임
○ 강요금지의 원칙과 불이익조치 금지의 원칙은 상호 일치하는 원칙이라 할 수 있으며, 또한 불이익조치 금지의 원칙은 강요금지 원칙의 실현을 위하여 다시 한 번 강조한 것이라 할 수 있음
행정지도의 방식
1) 투명성(법 제49조 제1항)
○ 행정지도의 취지는 행정지도를 행하는 목적과 이유를 의미하는 것이며, 행정기관은 행정지도의 목적 이유를 상대방이 충분히 이해할 수 있고, 그 이해에 근거하여 협조할 수 있을 정도로 설명하여야 함을 의미
○ 행정지도를 함에 있어서 행정지도의 내용을 명확히 제시하여야 함. 즉 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 대상으로 하는 것이며, 따르지 아니하여도 행정지도 그 자체로서는 불이익을 입지 않음이 함께 표현돼야 함
○ 행정지도를 하는 행정기관은 자신의 신분을 밝혀야 함(실명제). 행정기관이 속한 관청의 이름, 소속부서를 행정기관은 제시하여야 하고, 상대방이 요구할 경우 전화번호 등도 제시하여야 될 것임
2) 서면교부요구권(법 제49조 제2항)
○ 행정지도는 그 비권력작용이라는 성격상 일정한 형식에 구애되지 아니하므로, 행정지도는 구술로 이뤄질 수 있으나, 그 약속은 담당공무원의 퇴직 또는 전보 등의 경우 행정지도의 상대방인 국민에게 불안한 요소로 작용할 수 있으므로 행정지도의 상대방이 행정기관에게 서면의 교부를 요구하는 경우에는 행정기관은 이를 교부하여야 함(별지 제23호서식)
○ 행정지도의 취지 내용 및 신분을 서면으로 표시하여 교부하는 것이 직무수행상 현저히 지장을 초래하는 경우 당해 행정기관은 이를 거부할 수 있으나, 서면요구의 거부권한이 남용되어 서면교부요구권이 형식화되는 것을 방지하기 위하여 이 요건은 엄격히 해석될 것이 요구됨
○ 행정지도에 대하여 서면교부요구권이 인정되어 있으므로 행정기관은 행정지도에 있어서 신중을 기하여야 할 것임. 특히 일정한 약속을 포함하는 행정지도의 경우 행정지도 서면에 기재된 내용이 확약으로 연결될 우려가 있기 때문에 행정기관은 그 내용을 서면에 함부로 기재하여서는 안됨
의견제출
○ 행정지도에 대하여 이의가 있는 행정지도의 상대방은 행정기관에 의견을 제출함으로써 상호간의 의견교환을 통하여 문제의 해결을 도모할 수 있음
○ 행정지도의 상대방은 행정지도의 방식, 행정지도의 내용 등 행정지도에 관한 전반적인 사항에 대하여 의견을 제출할 수 있는데, 행정지도가 일정한 형식을 요하지 아니하므로 의견제출 역시 서면 구술 등 어떠한 방법도 가능함
다수인을 대상으로 하는 행정지도
1) 공통적인 내용의 공표
○ 행정절차법 은 다수인을 대상으로 하는 행정지도에 있어서 투명성을 확보할 수 있도록 행정기관에 대하여 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 할 의무를 부여
2) 공표할 공통내용
○ 행정지도의 취지 주요내용 주관행정기관
○ 당해 행정지도에 관하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻(영 제25조)
- ｢행정절차법｣상 공표의 방법에 관하여 규정이 없으므로 행정기관은 상대방이 특정된 경우 개별 통지의 방법을 취할 수 있으며, 그렇지 않을 경우 많은 상대방이 쉽게 알 수 있는 방법으로 관보나 공보, 방송매체, 동종업체가 발행하는 업계지 등의 활용이 가능할 것임