가. 사법상의 계약과 공법상의 계약의 개념
계약이란 2인 이상의 당사자가 서로 청약과 승낙이라는 의사를 표시하고 이 의사의 합치로서 성립하는 법률행위로서 사법상의 계약과 공법상의 계약을 포함하는 개념이다. 이중 사법적인 효과의 발생을 목적으로 하는 계약이 「사법상의 계약」이며, 공법적인 효과의 발생을 목적으로 하는 계약이 「공법상 계약」이다.
공법이란 일반적으로 권력적, 공익적, 윤리적(비경제적)성격이 강한 특성을 가지고 있고, 「공법상계약」이란 국가 등이 공익을 목적으로 행하는 계약을 말한다고 정의된다.
나. 계약관계 법규와 행정사무의 기준
(1) 계약관계 법규
법규란 국가와 국민과의 관계를 규율하는 일반･추상적인 규범(법률, 명령, 조례, 규칙 등)을 말한다. 지방계약법의 관련법규로는 「지방계약법시행령」, 「지방계약법시행규칙」과조달 시장이 개방됨에 따라 국제입찰에 의한 지방조달계약에 있어 「특정조달을 위한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 특례규정1)」, 「특정물품 등의 조달에 관한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 특례규정2)」이 있다.
(2) 행정사무의 기준(계약예규 등)
예규라 함은 법규문서 이외의 문서로서 반복적 행정사무의 기준을 제시하는 것이다. 따라서 이들은 단순히 계약내용을 예시한 지침에 불과하다고 할 수 있는 바, 이들이 계약상 효력을 갖기 위해서는 각종의 계약예규를 계약의 내용으로 하여 상대방과 계약을 체결하여야 한다.
지방계약법 시행규칙 제47조가 규정한 별지 제7호서식, 별지 제8호서식 및 별지 제9호 서식인 각종 표준계약서의 붙임서류로 각종 입찰유의서, 계약일반조건, 계약특수조건, 설계서, 규격 및 내용서, 과업내용서, 산출내역서 등을 규정하고 이들을 계약문서로 한 것은 이러한 내용을 전제로 한 것이라고 할 수 있을 것이다.
다. 지방계약법의 법적성질
지방계약법은 기본적으로 종래 예산회계법상 계약에 관하여 규정한 제6장을 대체하는 법률을 따로 제정한 것에 불과하다.(1988. 4. 6.「지방재정법」 제63조(법률 제4006호)) 그 후 1995. 1. 5. 국가계약법의 제정에 따라 「지방재정법」 역시 국가계약법의 규정을 준용하도록 개정하였다가 2005년 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 기본사항을 정하고 지방자치단체의 특성을 반영한 계약제도를 마련하여 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률3)」과 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령4)」을 제정하고 2006년에는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙5)」을 제정하였다. 지방계약법은 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 적용하는 법규인 바, 계약관계법규의 내용을 해석함에 있어서는 결국 민법(사법)일반원리를 바탕으로 하여 계약관계법규가 특별히 규정한 내용을 고찰해야 할 것이다.
즉, 계약당사자가 지방자치단체(공공기관 포함)인 지방계약도 사법상 계약이므로 계약자유의 원칙, 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 및 사정변경의 원칙 등 민법상 계약의 일반원리가 대부분 적용된다.